北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京民再56号

再审申请人为普洱绿海明珠生物科技开发有限公司，该公司在一审中为被告，在二审中为上诉人，其住所地位于云南省普洱市思茅区。

法定代表人：杨丙军，执行董事。

委托诉讼代理人：张婧楠，北京德恒（无锡）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴诗雯，北京德恒（无锡）律师事务所律师。

被申请人，其在一审中为原告，在二审中为被上诉人，此人名为陈大伟，男性，居住在天津市滨海新区。

再审申请人为普洱绿海明珠生物科技开发有限公司（简称普洱绿海明珠公司）。该公司因与被申请人陈大伟存在网络购物合同纠纷这一案件，对北京市第二中级人民法院（2019）京02民终 2798 号民事判决不服。于是，向本院申请再审。本院在 2019 年 12 月 30 日作出了（2019）京民申 3898 号民事裁定，决定提审本案。本院组成了合议庭，并且是依法进行的。合议庭对本案进行了公开开庭审理。再审申请人普洱绿海明珠公司委派了诉讼代理人张婧楠和吴诗雯。被申请人陈大伟到庭参与了诉讼。目前，本案已经审理完毕。

普洱绿海明珠公司申请再审表示，二审判决在第十页认定“涉案商品经过磨碎处理，使得涉案商品的基本自然性状发生了改变，所以，涉案商品是以石斛为原料的普通食品，并且未在商品标签中注明产品标准代号，不符合食品安全标准的相关规定”。这一认定存在事实错误，同时在法律适用上也不恰当。不能适用《食品安全法》关于十倍赔偿的规定。二审判决第十页指出，普洱绿海明珠公司称涉案商品是初级农产品。然而，截至目前，铁皮石斛并未被纳入既是食品又是中药材的目录当中。铁皮石斛仅能用于保健食品，不能当作普通食品原料来进行生产经营。这一情况违反了《食品安全法》第三十八条的规定，既没有事实依据，法律适用也存在错误。涉案商品属于食用农产品。再审申请人未用其生产保健食品或普通食品原料。原二审法院在无依据情况下，否认涉案商品属于初级农产品，仅简单将其归为保健食品或普通食品，前后逻辑无法自洽。铁皮石斛虽未列入既是食品又是中药材名录，但法律未禁止直接将其作为农产品销售。

涉案商品的实物有明确的标准品名铁皮石斛粉，该产品是将铁皮石斛研磨成粉状的。再审申请人只是改变了其外形，并未添加其他任何原料。即便该产品尚未被列入即是食品又是中药的名录，它依然是中药材而非普通食品。依据《中华人民共和国药品管理法》第 31 条规定，生产新药或者有国家标准的药品需经国务院监督管理部门批准，并发给药品批准文号。然而，生产没有批准文号管理的中药材中药饮片名录，不需要取得药品批准文号。所以，涉案商品也无需取得药品批准文号。被申请人声称涉案商品属于食品，同时又称其不符合食品安全标准，但在事实和法律依据方面存在欠缺。本案应依据《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下简称《农产品质量安全法》）来适用规定。涉案商品没有违反食用农产品质量安全的相关规定。同时，陈大伟也未能提供证据来证明涉案农产品违反了农产品质量安全法规定，或者违反了国家有关部门指定的国家产品质量安全标准。并且，涉案商品经普洱市监督检测中心检测，是符合国家标准的。现有证据无法证明再审申请人有违反买卖合同约定的行为，且这种行为致使合同目的不能实现。所以，不能支持陈大伟的退货退款主张。退一步来说，即便涉案商品最终被确定为普通食品，并且存在标签标注的缺失情况。然而，陈大伟并非法律意义上的消费者，他对涉案商品的认知能力要远远高于普通人。这样一来，标签标注的瑕疵既不会影响他安全使用涉案商品，也不会给他带来任何食品安全方面的误导。所以，在本案中不适用《食品安全法》十倍赔偿的规定。请求撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初27196 号民事判决书，同时请求撤销北京市第二中级人民法院作出的（2019）京02 民终 2798 号民事判决书，并且依法驳回被申请人陈大伟的全部诉讼请求。

陈大伟表示认可一、二审判决，而不认可普洱绿海明珠公司的再审请求。申请人在网页上对涉案商品进行宣传，其一，涉案商品经过低温烘干超微处理，这与简单的磨碎工艺不同，克服了不易吸收的缺陷；其二，简单冲泡一分钟即可轻松完成，能达到营养好且更健康的效果；其三，该商品为超细粉，是原生态栽培的，原料有机且更方便。第四点涉及冲泡方法，需加入适量温水并进行搅拌，待根据个人口味完成后即可享用。同时温馨提示，可先放入少量温水，然后再放入更多热水。由此可见，申请人在网页和包装上均宣传涉案商品为食品，而非食用农产品。我国《商务部财政部税务总局关于开展农产品连锁经营试点通知》（商建发【2005】1 号）文件对食用农产品的注释较为清晰，明确普通石斛不属于食用农产品。涉案商品以食品的形式进行宣传、包装与销售，其属于用铁皮石斛为原料的普通食品，这违反了原卫生部以及现在的卫计委相关文件中关于铁皮石斛不能用于普通食品的规定。铁皮石斛不能被视为食用农产品，仅能应用于保健食品。北京市农业局的官方网站多次明确答复，铁皮石斛以及铁皮石斛粉都不属于食用农产品。所以，涉案商品应当被定性为使用非食品原料生产的食品。申请人提及的 2018 年《国家卫计委关于就党参等 9 种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函》，此函仅处于征求意见阶段，并非已批准铁皮石斛为食药同源物质。在征求意见期间，铁皮石斛仅能用于保健食品的生产经营，不能作为普通食品原料来进行生产经营。8.答辩人是消费者，并非职业打假人。最高法院的司法解释表明，知晓商品为假并不影响主张消费者的权利。基于此，请求法院驳回申请人提出的再审请求。

陈大伟因普洱绿海明珠公司在京东商城网店上以食品名义出售铁皮石斛粉，却未在包装上标注执行标准，这违反了《食品安全法》，所以向一审法院提起诉讼，要求普洱绿海明珠公司退还购物款 19266 元，同时进行十倍赔偿即 192660 元，并承担诉讼费用。

2018 年 3 月 27 日，陈大伟通过普洱绿海明珠公司在京东商城开设的妙香国草官方旗舰店进行购买行为。他购买了“妙香国草（MXGC）正宗特级铁皮枫斗石斛粉仿野生铁皮枫斗石斛礼盒装 100g”，数量为 57 盒，每盒单价是 338 元，总共支付了 19266 元。产品的邮寄地址是北京市丰台区东大街 8 号，距离 307 医院向西一百米。该产品标签上写明了产品名称为铁皮枫斗，原料是铁皮石斛，生产者是普洱绿海明珠公司，生产日期是 2018 年 3 月 10 日。

一审另外查明，在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发【2002】51 号）的附件 2 里，可用于保健食品的物品名称包含石斛，并且需要提供可使用的证明。《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函【2007】274 号）中批复指出，《可用于保健食品的物品名单》所列的物品仅仅只能用于保健食品。2014 年 4 月 21 日，《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》中写明：原卫生部在 2007 年发布了《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函【2007】274 号）；在 2009 年又发布了《关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函【2009】326 号）。规定指出，原卫生部 2002 年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅仅只能用于保健食品。《可用于保健食品的物品名单》中的物品，除已公布可用于普通食品的那些物品外，不得被当作普通食品原料来进行生产经营。要是想要开发《可用于保健食品的物品名单》里的物品用于普通食品生产，就应当依照《新食品原料安全性审查管理办法》所规定的程序去申报批准。不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的情况，应依据《食品安全法》及其实施条例的相关规定予以处罚。2017 年 11 月 9 日，北京市农业局公众咨询信箱作出回复：从国家食品药品监督总局公布的保健食品名单来看，铁皮石斛属于保健品，而非食用农产品。

一审法院秉持相关规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》），认定当事人享有答辩以及对对方当事人提交证据进行质证的权利。普洱绿海明珠公司在经一审法院合法传唤后，因无正当理由而拒不出庭应诉，此种情形被视为其主动放弃了答辩和质证的权利。陈大伟从普洱绿海明珠公司处购买了涉案商品，由此双方构建起了事实买卖关系。所以该买卖合同应属于合法有效的。

本案的争议焦点在于，陈大伟是否属于职业打假人，同时涉案商品是否符合《食品安全法》的相关规定。普洱绿海明珠公司主张陈大伟是职业打假人，不具备普通消费者身份。然而，普洱绿海明珠公司并未拿出证据来证明陈大伟此次的购买行为属于“职业打假”。在这种情况下，否定陈大伟的消费者资格是没有依据的。所以，一审法院不采信普洱绿海明珠公司的该项答辩意见。其次，对于涉案商品是否符合《食品安全法》的相关规定这一问题。依据《食品安全法》第三十八条规定，在生产经营的食品中不可以添加药品，然而却可以添加那些按照传统既是食品又是中药材的物质。并且，按照传统既是食品又是中药材的物质目录是由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门来制定以及公布的。《食品安全法》第六十七条规定，预包装食品的包装需有标签。此标签应标明以下事项：其一为名称、规格、净含量以及生产日期；其二是成分或者配料表；其三是生产者的名称、地址以及联系方式；其四为保质期；其五为产品标准代号等。在本案里，涉案商品未获得保健品批准文号，所以应当执行普通食品的相关标准和要求。目前我国有相关规定，铁皮石斛仅能用于保健食品。若未经过安全性评价来证明其使用的安全性，就不能将其作为普通食品原料进行生产经营。要是想开发用于普通食品生产，就应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序去申报批准。综上所述，涉案商品是以石斛为原料的普通食品，却未在商品标签中注明产品标准代号，这不符合食品安全标准的相关规定。陈大伟主张退还货款，这一主张于法有据，一审法院予以支持。同时，陈大伟还主张按照价款十倍进行赔偿，此诉讼请求也于法有据，一审法院同样予以支持。

依照《食品安全法》的相关规定，即第三十八条、第六十七条、第一百四十八条，以及《民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作出了如下判决：其一，普洱绿海明珠公司需在判决生效后的十日内退还陈大伟的货款 19266 元；其二，普洱绿海明珠公司需在判决生效后的十日内赔偿陈大伟 192660 元。

二审期间，普洱绿海明珠公司递交了 4 份证据当作新证据。二审法院安排双方进行质证。普洱绿海明珠公司提交的新证据如下：其一，铁皮石斛包装盒样品，以此证明涉案商品符合《农产品质量安全法》第二十八条所规定的初级农产品的包装规定。证据四：普洱绿海明珠公司与第三方平台店的聊天记录，可证明涉案商品属于初级农产品。其三，该证据与陈大伟购买的不是同一批次。涉案商品并非初级农产品，有盒子包装在网页上进行的宣传也不是初级农产品的宣传，而是在网页上作为食品进行售卖。对于证据二，它不属于二审新证据，其证明目的不被认可，且与相关事宜没有任何关联性。北京市农业局的回复清晰表明铁皮石斛粉不属于初级农产品。证据三的真实性无法核实，它不属于二审新证据，其出具日期是 2017 年 12 月 26 日，而一审判决是 2018 年 12 月 28 日。普洱绿海明珠公司在网上售卖的是铁皮枫斗，此商品与涉案的铁皮石斛粉不是同一商品。证据四的真实性、关联性以及证明目的不被认可。证据三的真实性无法确认，二审法院不予采信。

二审法院向国家卫生健康委食品司工作人员进行了确认。在二审期间，《国家卫生计生委食品司关于就党参等 9 种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函》（国卫食品评便函【2018】8 号）文件已完成征求意见工作。该文件正在进行会签，尚未正式公布。

二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审法院认为，陈大伟从普洱绿海明珠公司那里购买了涉案商品。这样一来，双方之间就成立了合法有效的买卖合同关系。并且，这一法律关系也没有违反相关的强制性法律法规。二审法院对此予以了确认。

二审法院认为，该案存在两个争议焦点。其一，涉案商品是否属于不符合食品安全标准的食品；其二，陈大伟提出的十倍价款赔偿主张能否成立。

其一，涉及涉案商品是否属于不符合食品安全标准的食品这一问题。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条表明，食品的生产者与销售者需对食品符合质量标准承担举证责任。《食品安全法》第三十八条规定，在生产经营的食品中不能添加药品，不过可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。普洱绿海明珠公司称涉案商品属于初级农产品。然而，截至目前，铁皮石斛并未被纳入既是食品又是中药材的目录当中。铁皮石斛仅可用于保健食品，不能当作普通食品的原料来进行生产经营。涉案商品被磨碎处理，这使得其基本自然性状发生了改变。所以，涉案商品是以石斛为原料的普通食品，并且在商品标签中未注明产品标准代号，不符合食品安全标准的相关规定。普洱绿海明珠公司主张涉案商品符合食品安全标准，但从事实和法律依据来看是不足的，二审法院不支持该公司的这一主张。

其二，涉及陈大伟十倍价款赔偿主张能否成立的事宜。《食品安全法》第一百四十八条第二款表明，若生产出不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除了要求赔偿损失之外，还能够向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；并且，当增加赔偿的金额不足一千元时，就以一千元为赔偿金额。食品的标签、说明书存在瑕疵，然而，若这些瑕疵不影响食品安全，并且不会对消费者造成误导，那么就除外。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条明确，若因食品或药品质量问题引发纠纷，当购买者向生产者、销售者主张自身权利时，倘若生产者、销售者以购买者明明知晓食品、药品存在质量问题却依然进行购买作为抗辩理由，那么人民法院不会予以支持。本案中普洱绿海明珠公司提出陈大伟不是消费者且未受损害所以不能适用十倍赔偿的主张。然而，这一主张在事实和法律依据方面是不足的，二审法院对其不予支持。

二审法院经过综合考量后认为，普洱绿海明珠公司的上诉请求是无法成立的。在 2019 年 3 月 28 日，作出了（2019）京 02 民终 2798 号民事判决，此判决驳回了上诉，并且维持了原判。

再审期间，普洱绿海明珠公司提交了两组新证据。其中一组证据是减免税备案通知书和减免税申请审批表。这组证据证明了普洱市思茅区税务局依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十五条，对农业生产者销售的自产农产品免征增值税，并且对再审申请人在其经营范围内销售的产品进行了免征增值税的备案。由此可以推断出，涉案的铁皮石斛属于初级农产品。证据二表明，在 2016 年到 2019 年期间，陈大伟针对五味子、银杏、灵芝孢子粉这些尚未被纳入食药同源范畴的物品存在合同纠纷并提起诉讼，总共有五份判决书。这足以证明陈大伟处于无业状态，且这五起诉讼都是他自己进行的，并未委托律师。由此可见，他的认知能力要远远高于一般的消费者。《食品安全法》第 148 条规定，若标签存在瑕疵，但这种瑕疵不会影响食品安全，同时也不会对消费者造成误导，那么就不适用十倍赔偿。

对于证据二，该证据不属于再审新证据，它们都是在本案二审判决之前形成的，所以他不同意其证明目的。

陈大伟提交了三份咨询答复意见，这些意见来源于北京市农业农村局网站，他将其作为新的证据提交。通过这些证据，他意在证明涉案商品不属于食用农产品。普洱绿海明珠公司的质证意见是：对这些证据的真实性没有异议，但不认可其证明目的。北京市农业农村局作为地方性政府部门，没有对物品种类进行定性的职能。其咨询答复不具有权威性，答复的发布者也不一致，答复内容还曲解了国家相关规定，没有参考价值。在三份咨询答复中，2020 年 4 月 14 日北京市农业农村局的答复意见只是对相关文件进行罗列，未给出明确意见。2018 年 8 月 6 日的答复主体也是“信息中心”，答复同样不具权威性，误解了国家食药总局关于可用于保健食品物品名单的真实意思，是错误的。

2019 年 11 月 25 日，有《国家卫生健康委国家市场监管总局关于对党参等 9 种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点的通知》，其文号为国卫食品函【2019】311 号。该通知称要对党参、铁皮石斛等 9 种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质（以下简称食药物质）的生产经营试点工作。各省级卫生健康委会同市场监管局（厅、委）依据辖区的实际情况，提出具体的试点方案。该试点方案需包含拟开展的食药物质种类，以及风险监测计划和配套监管措施等内容。在报省级人民政府同意之后，需将其报给国家卫生健康委与国家市场监管总局进行核定。国家卫生健康委将会同国家市场监管总局，依据各地试点实施的情况，对将上述物质纳入食药物质目录管理的可行性进行研究论证。

2015 年版的《中华人民共和国药典》（以下简称《中国药典》）有记载，铁皮石斛是兰科植物铁皮石斛的干燥茎。在 11 月至翌年 3 月进行采收，要除去杂质，把部分须根剪掉。接着边加热边扭成螺旋形或弹簧状，然后进行烘干；或者切成段，再进行干燥或低温烘干。其中，前者习惯上被称为“铁皮枫斗”（耳环石斛），后者习惯上被称为“铁皮石斛”。

普洱绿海明珠公司的营业执照上写明了其经营范围，包括对“石斛、葛根、松脂、茶叶、野生菌、绿化苗木、珍稀树种等品种”进行开发、种植、加工以及销售；同时还包括对电脑、文化用品、农副土特产品进行零售。

另经查明，陈大伟提供了一份经公证的购买涉案商品的网页。该网页显示，在京东商城中，涉案商品的分类为：医药保健这一类别下，包含传统滋补，而传统滋补中又有石斛/枫斗，其中就有妙香国草 MXGC，并且明确指出是妙香国草 MXGC。

本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案的焦点问题在于涉案铁皮石斛粉是否属于食品，同时也在于是否应当进行十倍赔偿。

铁皮石斛可以作为保健品原料。2019 年 11 月 25 日，国家卫生健康委和国家市场监管总局发布了通知（国卫食品函【2019】311 号）。通知内容是对包含铁皮石斛在内的 9 种物质开展食药同源的生产经营试点工作。不过，试点方案需要报省政府同意，同时还要报国家卫生健康委和国家市场监管总局核定。所以，在现阶段，没有充分的证据能够认定铁皮石斛为食品，也不能认定应当按照食品进行管理。

然而，中成药不属于食用农产品范围。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条规定：食用农产品是在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。其中，农业活动包括传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，还有设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，是在农业活动中直接获得的。同时，也包括经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工的产品，但这些加工未改变其基本自然性状和化学性质。根据上述规定，铁皮石斛这种药用植物的鲜条和干条都能够归类为食用农产品。

普洱绿海明珠公司是经营石斛、葛根等品种开发、种植、加工、销售的民营企业。该公司将铁皮石斛的茎进行“低温风干”“超微处理”后出售。其在网页宣称“不同于简单的磨碎工艺，克服了不易于吸收的弊端，能被人体更有效吸收”。虽然与两份文件中规定的“切碎”“粉碎”用词不同，但这种超微粉碎处理的加工方式本质上属于粉碎工艺。在粉碎过程中并无任何添加。且并无充分证据能证明通过这种工艺改变了铁皮石斛的基本自然性状和化学性质，使其从中药材的食用农产品变成食品。同时，也没有国家权威部门对铁皮石斛粉的性质作出明确认定。

陈大伟提交的关于北京市农业农村局网站的咨询建议答复，从答复主体方面来看缺乏权威性，从答复方式方面来看也缺乏权威性，所以本院对该组证据不予采信。同理，由于税务局不是食品安全的主管部门，所以征税对象的分类不能用来证明涉案商品在食品安全方面的分类。因此，本院对普洱绿海明珠公司提交的普洱市思茅区税务局作出的减免税备案通知书和减免税申请审批表等证据不予采信。普洱绿海明珠公司提供的陈大伟涉案的五份判决书，其证明内容与本案的争议焦点没有关联性，所以本院不予认证。

依据《民事诉讼法》的相关规定，当事人对于自身所提出的主张，也就是对于自身提出的诉讼请求所依据的事实，亦或是对于反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据来进行证明。本院查明的事实显示，陈大伟在一审中提交了经公证的购买涉案商品的网页记录。该记录表明，涉案商品在京东商城中显示的分类为“医药保健”，而非“食品”。网页宣传虽介绍了涉案商品的“冲泡方法”，但仅凭借这一点，不足以认定涉案商品是食品。陈大伟主张普洱绿海明珠公司在京东商城以食品介绍和销售涉案商品，然而其事实依据并不充足。依据《食品安全法》第三十五条的规定，国家对食品生产经营实行许可制度。若从事食品生产、食品销售或餐饮服务，就应当依法取得许可。然而，销售食用农产品则不需要取得许可。所以，涉案商品不属于食品，无需取得许可，同时也不需要在包装上标注执行标准。陈大伟未能证明涉案商品存在产品质量问题且自身因此遭受了损失。他仅仅以涉案商品是食品但未在包装上标注执行标准，违反了食品安全法的相关规定为理由，起诉要求退还货款并进行十倍赔偿损失。然而，这缺乏事实和法律依据，所以本院不予支持。

综上，普洱绿海明珠公司的再审理由是成立的，再审请求也是成立的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

撤销北京市第二中级人民法院在 2019 年作出的京 02 民终 2798 号民事判决；撤销北京市丰台区人民法院在 2016 年作出的京 0106 民初 27196 号民事判决。

二、驳回陈大伟的诉讼请求。

一审案件受理费为 4479 元，由陈大伟承担，需在本判决生效后的 7 日内交纳。二审案件受理费也是 4479 元，同样由陈大伟承担，也要在本判决生效后 7 日内交纳。

本判决为终审判决。

审 判 长张仲侠

审 判 员高文斌

审 判 员韩君贵

二〇二〇年十一月三十日

法官助理秦伟

书 记 员栾贺欣