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注：2009年，原国家市场监督管理总局食品经营司司长张兰兰在原国家工商总局工作期间写的一篇文章，至今仍有参考价值，现转载，以帮助大家了解食品安全法规的来龙去脉。

适用食品安全法应注意的几个问题

6月1日食品安全法实施，是我国食品行业的一件大事，彰显了国家进一步加强食品安全监管的决心和信心，标志着我国食品安全监管进入了新阶段。食品安全法对流通环节的食品安全监管部门进行了明确规定，只有准确把握法律赋予的监管职能，深入研究具体法律法规，才能避免在具体工作中越权、不履职，才能准确适用法律，严格依法行政。

一、食用农产品监管

关于食品安全法与农产品质量安全法的关系，食品安全法第二条已作出明确规定，除食用农产品质量安全标准的制定、食用农产品安全相关信息的公布适用食品安全法外，食用农产品质量安全的监管仍适用农产品质量安全法。但是，第四章中，食品生产经营许可证第二十八条第（二）、（五）、（六）项①规定的农药，与《农产品质量安全法》第九章、第八十五条以及第四章第三十五条、第五章第三十五条、第六章第三十六条、第七章第三十七条、第八章第三十八条、第九章第三十九条、第九章第三十条、第八章第三十一条、第八章第三十二条、第九章第三十三条、第八章第三十四条、第八章第三十五条、第八章第三十六条、第八章第三十七条、第八章第三十八条、第八章第三十九条的规定类似，第八章第三十条、第八章第三十一条、第八章第三十二条、第八章第三十三条、第十三条对农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品的使用，以及食用农产品生产企业、农民专业合作经济组织建立食用农产品生产记录制度等都做出了规定②。这样的规定容易引起误解：第一，人们可能会认为，虽然食品安全法的总则规定食用农产品质量安全监管适用农产品质量安全法，但在分则中仍然将相关内容纳入食品安全法。因此，食用农产品仍然受食品安全法的管辖，而且也受到分段监管。第二，对于农药残留、兽药残留超标等违法行为的处罚，既可以依照食品安全法的规定进行处罚，也可以依照农产品质量安全法的规定进行处罚。这就带来一个问题，农产品质量安全法关于农药残留、兽药残留超标等违法行为的处罚规定中规定“违法生产、销售的食品货值金额不足1万元的，处2000元以上5万元以下罚款；违法生产、销售的食品货值金额1万元以上的，处2000元以上5万元以下罚款。”处以货值金额五倍以上十倍以下罚款。两法对同一违法行为的处罚规定不一致。关于食用农产品监管，笔者认为：

（一）从全国人大代表在法律审查过程中的意见可以看出，在食品安全法中增加一些针对食用农产品的具体监管规定，是为了体现从农田到餐桌的全过程监管理念，维护制度的完整性，并无更多实质性意义。我们仍应按照“除食用农产品质量安全标准的制定、食用农产品安全相关信息的公布依照食品安全法规定外，食用农产品质量安全监管仍然依照农产品质量安全法规定”的原则来理解二者的关系。

（二）《食品安全法》增加了一些针对食用农产品的具体监管规定，如《食品安全法》第四章第三十五条、《农产品质量安全法》第十九、二十、二十一、二十条，第二、二十四、二十五等条的规定是一致的，不产生矛盾。

①第二十八条（二）食品中致病微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物以及其他危害人体健康的物质超过食品安全标准限量的食品；

（五）病死、中毒或者原因不明的禽、畜、兽、水产动物的肉及其产品；

（六）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类产品。

②第二十五条食用农产品生产者应当按照食品安全标准和国家有关规定使用农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料、饲料添加剂等农业投入品。应当建立食用农产品生产记录制度。县级以上农业行政部门应当加强对农业投入品使用的管理和指导，建立健全农业投入品安全使用制度。

（三）关于农药残留、兽药残留超标等违法行为的处罚，食品安全法与农产品质量安全法的具体规定在适用对象上仍然略有差异。前者是对农药残留、兽药残留等超标的食品进行处罚，而后者是对农药残留、兽药残留等超标的食用农产品进行处罚。虽然两部法律都没有对食品和食用农产品的概念进行明确的界定③，但在具体的行政执法过程中，仍然需要对食品和食用农产品进行区分，因为划分到不同的类别，会适用不同的法律。

（四）食品适用食品安全法，实行分段监管制度，依照食品安全法规定的监管措施和违法行为处罚规定执行。食用农产品适用农产品质量安全法，由行政部门负责农产品质量安全的监督管理。工商部门仅对农产品销售企业、批发市场销售的农产品有依照农产品质量安全法第五十条、第五十二条规定实施监管的权力。对本条第一款至第三款或者第五款第三项所列情形，依法行使处罚权。

二、食品安全法与产品质量法、反不正当竞争法、商标法、广告法等法律法规的关系

食品安全法第一条就明确了该法的立法目的，就是“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”，其出发点就是“安全”。与食品相关的法律还有很多，比如《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《消费者权益保护法》、《公司法》等等，这些法律从不同的角度对食品进行规制。因此，在对“食品”的监管上，我们不能狭隘地认为只要是食品，就应该适用食品安全法。比如，对食品“伪造产地”、“伪造或者冒用他人厂名、厂址”、“伪造或者冒充认证标志和其他质量标志”等行为的监管，应当适用《产品质量法》；对经营者擅自使用他人企业名称或者个人姓名等不正当竞争行为的监管，应当适用《反不正当竞争法》；对食品商标和广告的监管，应当适用《商标法》、《广告法》；消费纠纷适用反不正当竞争法，食品纠纷的处理、申诉、投诉适用消费者权益保护法，食品生产经营者的资格认定和相关监督管理适用公司法等。

工商总局“新三定”方案明确，食品流通监督管理部门负责“制定流通环节食品安全监督管理的具体措施、办法；组织实施流通环节食品安全监督检查、质量监测和相关市场准入制度；负责应对处置流通环节重大食品安全突发事件和查处重大食品安全案件”，其他相关业务部门在各自职责范围内负责具体食品相关工作。

三、食品安全法与特别规定的关系

国务院《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）对企业的行为规范进行了严格，加大了对违法行为的处罚力度，其法律效力低于法律，但高于其他行政法规的特殊地位⑤，食品安全法实施后，《特别规定》是否继续有效？

笔者认为，如果国务院不废止特别规定，其自然有效，但只能适用于食品以外的产品；行政执法人员不能同时使用《食品安全法》和《特别规定》来监管食品安全。特别规定只能在《食品安全法》和《特别规定》之间选择性适用。这是因为《特别规定》是在特殊的国内外背景下出台的，立法时间很短，其成熟度与《食品安全法》相近，《特别规定》与《食品安全法》无法比拟，一些具体规定在法律实施过程中被认为有修改的空间。从法律适用原则来看，《特别规定》是行政法规，而《食品安全法》是法律，也是《食品安全法》的一部分。无论是按照“法律优于行政法规”还是“后法优于前法”的法律原则，工商机关在流通环节开展食品安全监管工作时，只能适用《食品安全法》。

四、流通环节范围

流通环节（领域）是指商品交换以及与交换相伴生的商品流通环节，包括商品的销售、储存、保管、运输和商业使用等。按照定义，销售、储存、运输和商业使用也应该包含在广义的流通环节中。但现实中，如果流通环节的监管者分别对生产者和餐饮服务提供者的销售、储存、运输等问题进行监管，也会造成各部门监管职能的交叉重叠，违背了食品分段监管的初衷。因此，流通环节食品安全监管中的“流通环节”不能这样界定，结合分段监管的实际情况，可以考虑以主体作为划分环节的标准。即，食品流通是指食品经营者对食品的购置、储存、运输和销售；食品生产者和餐饮服务提供者对食品的购置、储存、运输和销售分别属于生产环节和消费环节。与此相关的运输监管（《食品安全法》第91条规定“运输不符合要求的食品”要受到处罚，但并未明确相应的监管部门）不能简单地说是“工商部门的职责”或“不是”工商部门的职责。如果采用按主体确定环节的标准，生产者的运输应视为生产环节，由质检部门监管，餐饮服务提供者的运输应视为消费环节，由食品药品监督管理部门监管。至于单纯的运输公司，也要具体情况具体分析。运输公司在进行运输时，一般都会签订运输合同，有的是受生产者的委托，有的是受销售者和餐饮服务提供者的委托，可以参考按主体确定环节的标准，监管部门的界定，原则上由委托方所在环节的监管部门负责监管。生产者委托运输公司进行运输的，质检部门对运输行为进行监管；销售者委托运输公司进行运输的，由质检部门、工商部门进行监管；餐饮服务提供者委托运输公司进行运输的，由食品药品监督管理部门进行监管。

五、食品添加剂监管

《食品安全法》第二条明确了该法的适用范围，包括食品、食品添加剂和食品相关产品，并规定了食品添加剂生产实行生产许可制度，明确按照《工业产品生产许可证》进行管理。《食品添加剂管理条例》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条对食品添加剂的生产、使用都有具体规定，但并未涉及食品添加剂流通的监管。那么，我们是否可以认为，食品添加剂也和食品一样，实行分段监管制度，流通环节的食品添加剂监管也要受《食品安全法》对食品经营者的具体规定和同样的监管措施呢？笔者认为，答案应该是否定的，理由如下：

（1）食品添加剂既不是食品，也不是食品原料。

很多食品添加剂本身就是化学产品，不能直接摄入，与食品有着本质的区别。食品添加剂的生产许可按照《工业产品生产许可证》进行管理，很好地说明了这一点。

（二）食品添加剂引发的食品安全问题往往是由食品添加剂的生产和使用引起的（使用食品添加剂也是生产食品），对食品添加剂的生产和使用进行严格监管，体现了严把食品安全关的立法初衷。

（三）尽管立法严格，《食品安全法》仍然没有对食品添加剂的流通作出规定。这不能说是立法者的疏忽。法律没有明文规定，执法就不能不履行职责，这是执法的基本原则。

（四）流通过程中违法添加非食品物质、滥用食品添加剂的情况，只有通过食品抽检才能发现，而抽检的本质就是食品监管。

因此，工商机关作为流通环节的食品安全监管部门，依据《食品安全法》的规定，不应对流通环节的食品添加剂进行监管；但是，工商机关作为流通领域的商品质量监管部门，可以依据《产品质量法》对食品添加剂进行监管，对流通领域食品添加剂质量等问题履行职责。

③《农产品质量安全法》明确了“农产品”的概念，而非“食用农产品”的概念。

④第三十三条有下列情形之一的农产品不得销售：

（一）含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的；

（二）农产品中农药、兽药等化学物质残留或者重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的；

（三）含有不符合农产品质量安全标准的病原寄生虫、微生物或者生物毒素的；

（四）使用的防腐剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性技术规范规定的；

（五）其他不符合农产品质量安全标准的农产品。

⑤《特别规定》第二条第二款规定，对于产品安全监督管理，法律有规定的，依照法律的规定执行；法律没有规定或者规定不明确的，依照其规定执行。

⑥第四十三条国家对食品添加剂生产实行许可制度。申请食品添加剂生产许可证的条件和程序按照国家有关工业产品生产许可证管理的规定执行。

六、食品相关产品监管

《食品安全法》的适用范围包括食品相关产品，该法19次提到食品相关产品，主要涉及食品安全标准以及食品相关产品生产过程的监管。

如何理解《食品安全法》对食品相关产品的规定？笔者认为，虽然《食品安全法》明确规定了该法适用于食品相关产品，但是法律的哪些部分适用于食品相关产品呢？换言之，食品相关产品的哪些内容受到《食品安全法》的规范，需要具体分析。

（一）《食品安全法》第二十条明确食品安全包括食品相关产品中致病微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物和其他危害人体健康物质的限量。值得注意的是，这仅仅包括食品相关产品中危害人体健康物质的限量。例如，冰箱内壁重金属和污染物的限量属于《食品安全法》的监管范围，但冰箱是否耐用、是否漏水并不是要求。总之，食品相关产品中危害人体健康物质的限量标准受《食品安全法》的监管，其他标准仍需符合相关产品标准。

（二）《食品安全法》对食品相关产品生产环节规定了一些具体的监管措施，但并未涉及流通环节。关于流通环节食品相关产品的监管是否适用《食品安全法》的问题，目前仍不明确。“流通环节食品添加剂的监管是否适用《食品安全法》”的问题，与此类似，结论也是一样的，即工商机关作为流通环节的食品安全监管部门，依据《食品安全法》的规定，不应在流通环节对食品添加剂进行监管；但工商机关作为流通领域商品质量的监管部门，可以依据《产品质量法》的规定，对流通领域的食品相关产品质量等问题履行监管职责。

七、食品流通许可证

《食品安全法》明确了食品生产经营许可制度，食品流通许可证由工商机关负责发放。第二十九条第二款对食品生产许可证、食品流通许可证和餐饮服务许可证做了一定区分。明确“取得食品生产许可的食品经营者在其生产现场销售其生产的食品，不需要取得食品流通许可证；取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务现场销售其生产加工的食品，不需要取得食品生产经营许可；个体农民销售自产食用农产品，不需要取得食品经营许可证”。该条款在一定程度上排除了食品生产经营者取得两张许可证的情形。但食品生产经营者是否需要取得两张许可证，仍需要具体问题具体分析。

（1）取得食品生产许可的食品生产者，销售其生产现场生产的食品时，无需取得食品流通许可；但销售非其生产现场生产的食品时，仍需取得食品流通许可。例如，蛋糕厂在门店销售自产蛋糕，无需取得食品流通许可；若想销售其他厂家生产的蛋糕，或者在销售自产蛋糕的同时销售饮料，则需要取得食品流通许可。

（二）取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者，销售在本餐饮服务场所生产、加工的食品，无需取得食品生产经营许可证；销售非本餐饮服务场所生产、加工的食品，仍需取得食品生产经营许可证。例如，烤鸭店销售自制烤鸭供外卖，无需取得食品流通许可证；餐馆销售非本餐馆生产、加工的包装熟肉制品，需要取得食品流通许可证。是的，餐馆提供的酒类、饮料属于餐饮服务本身的一部分，不属于“销售非本餐馆生产、加工的食品”，因此无需取得食品流通许可证。

（三）取得食品流通许可的食品经营者在其经营场所制作、加工食品，应当取得食品生产许可，例如超市的主食厨房。

（四）取得食品流通许可的食品经营者在其经营场所提供餐饮服务的，应当取得餐饮服务许可证，例如，商场将其部分场所出租，为商场内的顾客和销售人员提供各类餐饮服务，这种做法在大型商场中十分常见。

（五）按照立法初衷，食品安全法中规定“农民销售自产农产品不需要取得食品流通许可证”的目的是为了保护农民的利益，但不能因此推论其他销售食用农产品的主体不需要取得食品流通许可证，食用农产品的法律适用问题上文已经讨论过，即食用农产品的监管适用农产品质量安全法，但农产品质量安全法并未规定食用农产品销售实行许可制度。因此，凡是使用的农产品，都不需要取得食品流通许可证。

（六）歌厅、澡堂、俱乐部等服务场所免费提供食品的，不属于食品经营，无需取得食品流通许可证；有销售的，必须取得食品流通许可证。

（七）《食品安全法》明确规定，食品摊贩的具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依据《食品安全法》制定，因此，根据《食品安全法》，食品摊贩不在食品流通许可证核发范围之内。

8.关于进货检验记录制度

在2007年全国产品质量和食品安全专项整治工作中，食品经营者全面建立了索证索票、出示购销记录两项制度。索证索票、出示购销记录制度被描述为进货查验记录制度，规定食品经营者（个体工商户、企业）进货时必须查验供货者的许可证号和食品资质证明文件；食品经营者除必须履行上述查验义务外，食品生产者还应当“记录进货的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等”。因此，我们也可以把进货查验记录制度看作是“进货查验”和“出示购销记录”两项制度：前者工商户、企业都实行，而后者只有企业才实行。

但值得注意的是，食品安全法第三十九条第一款在规定食品经营者的检查义务时，并未像第二款那样明确提到“记录”作为履行义务的方式，这不免让人产生疑问，规定食品经营者有检查义务，却不明确履行义务的具体方式，是否有意义？食品经营者如何证明其尽到了检查义务？行政执法机构能否依据第三十九条第二款的规定，要求食品经营者做好记录？

笔者认为，第39条规定了食品经营者的“检查”义务，第87条规定了经营者未履行相应义务的法律责任，这将把工商机关长期以来推行的有效管理制度摆到台面上，首次以法律的形式固定下来（虽然名称不同）。不规定“记录”作为履行义务的方式，实际上是扩大了经营者履行义务的方式，而不是减少了其义务。“检查”义务可以采取记录、归档、复印、拍照等多种形式来履行，无论采取何种形式，只要能够证明任何时候都已经履行了义务即可。至于监督食品经营者如何履行“检查”义务，则是具体的执法事项。工商部门既可以在部门规章中采用列举式、综合式的形式来规定食品经营者履行义务的方式，也可以在实践中要求食品经营者采用能够证明其已经履行义务的形式，形式能否统一并不是一个问题，如何让食品经营者履行“查验”义务是工作的重点。

九、关于对抽检不符合食品安全标准的食品的处理

食品安全法第28条规定了禁止生产和运营的食物类型，其中包括两种涉及不符合食品安全标准的食物，包括“致病性微生物，农药残留物，兽药残留物，重金属，重金属，污染物，重金属，污染物和其他危害食品安全标准的物质的含量，这些物品均超出了其他符合食物的饮食。第85条，但它仅涵盖“病原微生物”。 。

第53条规定：“如果食品运营商发现其销售的食物不符合食品安全标准，则应立即停止运营”和“如果食品运营商未能停止操作食品，这些食物不符合该条款的规定，该县，县，上述工业和商业部门可能会命令他们订购fromist frofe froff offect相关的主管当局召回或停止不符合食品安全标准的食物。“没有召回或中止操作。

因此，如果在抽样检查过程中找到不符合食品安全标准的食物，如果“致病性微生物，农药残留物，兽医药物残留物，重金属，污染物，污染物和其他危害人类健康的物质都超过食品安全标准”，则可以直接惩罚其他条件。如果公司在符合食品标准后仍拒绝停止操作，则必须首先停止运营，可以根据第85条的惩罚，以“仍拒绝停止运营”。

10。对酒精饮料和其他产品的监督

《食品安全法》第101条规定了一些特殊物种的特别监督：“本法律应适用于乳制品的食品安全管理，转基因修改的食物，宰杀，酒精饮料和盐修改后的生物体，“有关杀死猪屠杀的法规”和“有关杀死猪屠杀的法规”。《盐业管理局法规》规定，对于乳制品产品，转基因食品，猪屠宰和盐，工业和商业当局应根据本四项管理法规的规定执行他们的通讯职责。根据法规，商业部在2005年发出的“酒精循环管理措施”，但它不在“法律和行政法规中还有其他规定，应按照“食品安全法”的规定遵循“法律和行政法规”。